โดยปกติของการบริหารหรือการจัดการงานบุคคลเมื่อนายจ้างต้องการว่าจ้างบุคคลใดบุคคลหนึ่งเข้าเป็นลูกจ้างของตน นายจ้างก็มักต้องการคนที่มีคุณสมบัติขั้นต่ำเหมาะสมกับตำแหน่งงานนั้น  นอกจากนี้ยังต้องมีความรู้ความสามารถเหมาะสมกับงานนั้นด้วย  แต่ในขณะทำการตัดสินใจรับเข้าทำงานไม่มีตัวชี้วัดใด ๆ ที่สามารถบ่งบอกได้อย่างชัดเจนเลยว่า บุคคลภายนอกหรือผู้สมัครงานนั้นจะมีความรู้ความสามารถที่เหมาะสมแก่การทำงานและจะสามารถปรับตัวให้เข้ากับสิ่งแวดล้อม ตลอดจนวัฒนธรรมของบริษัทห้างร้านของนายจ้างได้ ดังนั้นจึงมีความจำเป็นต้องกำหนดขั้นตอนหนึ่งขั้นในกระบวนการสรรหาว่าจ้าง  เพื่อให้นายจ้างสามารถพิจารณาตัดสินใจได้ว่าผู้สมัครงานรายนั้นมีความรู้ความสามารถที่เหมาะสมแก่การทำงานจริง ขั้นตอนนั้นคือ การทดลองงาน  โดยปกติทั่วไปแล้วเมื่อลูกจ้างผ่านการทดลองงานแล้ว นายจ้างจึงจะบรรจุลูกจ้างผู้นั้นเป็นลูกจ้างประจำเพื่อให้มีสิทธิในสวัสดิการและสิทธิประโยชน์ตามกฎระเบียบข้อบังคับของนายจ้างอย่างเต็มภาคภูมิ รวมถึงการมอบหมายหน้าที่งานโดยสมบูรณ์แบบต่อไป
การทดลองงาน จึงหมายถึง การที่นายจ้างได้ตกลงรับลูกจ้างเข้าทำงานแล้ว แต่มีเงื่อนไขให้ลูกจ้างทดลองงานก่อนชั่วระยะเวลาหนึ่งเพื่อให้นายจ้างได้มีโอกาสพิจารณาว่าลูกจ้างนั้นมีความรู้ความสามารถที่เหมาะสมแก่การทำงานนั้นๆ และสามารถปรับตัวเข้าวัฒนธรรมและสภาพแวดล้อมชีวิตความเป็นอยู่ในสถานประกอบการของนายจ้างได้หรือไม่ แต่ไม่น่าจะรวมถึงในเรื่องชีวิตส่วนที่ไม่เกี่ยวกับการทำงาน เช่น การเข้าสังคม รสนิยมการคบหาสมาคมกับเพื่อนฝูง ฯลฯ

            หลักเกณฑ์การทดลองงาน
ในปัจจุบัน พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ไม่ได้บัญญัติเรื่องการทดลองงานไว้ดังเช่นประกาศของกระทรวงมหาดไทยเรื่องการคุ้มครองแรงงานข้อ 46. ซึ่งประกาศดังกล่าวได้ยกเลิกไปนานแล้ว (ประกาศที่ยกเลิกไปแล้วนั้นได้วางหลักเกณฑ์การทดลองงานไว้ว่า ข้อตกลงทดลองงานต้องทำเป็นหนังสือ ทดลองงานได้คราวเดียวไม่เกิน 180 วัน และหากจะเลิกจ้างเพราะไม่ผ่านทดลองงานต้องกระทำในระหว่าง 180 วันนั้น) ดังนั้นจึงเป็นอำนาจจัดการทั่วไปของนายจ้าง (Management Right) ที่จะสามารถกำหนดหลักเกณฑ์ของการทดลองงานได้ตามที่เห็นสมควร อย่างไรก็ตามการวางหลักเกณฑ์นั้นต้องไม่ขัดต่อกฎหมายคุ้มครองแรงงาน และเป็นไปตามเงื่อนไขและเงื่อนเวลาซึ่งนายจ้างและลูกจ้างได้ตกลงกันด้วย

            เงื่อนไขและเงื่อนเวลาของการทดลองงาน
          หากนายจ้างและลูกจ้างไม่ได้ตกลงกำหนดเงื่อนไขให้มีการทดลองงานกัน ถือว่างานตามสัญญาจ้างแรงงานนั้นไม่มีข้อตกลงทดลองงาน แต่หากจะมีการให้ทดลองงานกันแล้วต้องมีการตกลงกันตั้งแต่ ก่อนหรือขณะทำสัญญาจ้างแรงงานเสมอ  หากตกลงรับลูกจ้างเป็นลูกจ้างแล้วพอทำงานไปสักระยะหนึ่งแล้ว ต่อมานายจ้างเปลี่ยนใจจึงบอกต่อลูกจ้างว่าขอทดลองก่อนเช่นนี้จะทำได้หรือไม่  ในความเห็นของผู้เขียนแล้วฝ่ายนายจ้างไม่น่าจะทำได้แต่ฝ่ายเดียวเพราะไม่มีเงื่อนไขในการทดลองงานในข้อตกลงเดิมซึ่งเป็นสภาพการจ้างที่ผูกพันกันแล้ว ดังนั้นนายจ้างจะทดลองงานลูกจ้างในกรณีนี้ได้ต้องได้รับความยินยอมจากลูกจ้างก่อนจึงทำการทดลองงานได้ หากลูกจ้างไม่ยอมให้ทดลองงานแล้วนายจ้างจะเลิกจ้างอาจเข้าข่ายการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาความแรงงาน มาตรา 49 ก็ได้ ดังนั้นเพื่อป้องกันปัญหาจึงควรกำหนดเงื่อนไขการทดลองงานลูกจ้างตั้งแต่แรกจ้างกันเลยทีเดียว สำหรับแบบในการทดลองงานนั้นกฎหมายก็ไม่ได้กำหนดไว้เช่นกันว่าให้ทำด้วยวิธีการอย่างไร ดังนั้นนายจ้างและลูกจ้างจึงสามารถตกลงกันด้วยวาจา หรือเป็นหนังสือก็ได้ อย่างไรก็ตามเพื่อป้องกันปัญหาข้อถกเถียงใดๆ ในอนาคตจึงสมควรทำเป็นหนังสือไว้ต่อกันเสมอ สำหรับประเภทหรือลักษณะของงานที่จะทดลองงานลูกจ้างกฎหมายก็ไม่ได้กำหนดไว้เช่นกัน ดังนั้นทุกลักษณะงานนายจ้างลูกจ้างสามารถตกลงกันเพื่อทดลองงานได้เสมอ ไม่ว่าจะเป็นงานที่ต้องใช้ความรู้ความสามารถระดับธรรมดาหรืองานวิชาการระดับสูง หรืองานแม้แต่งานใช้แรงงานง่ายๆ ก็ตาม เพราะในการทดลองงานนอกจากจะดูหรือพิจารณาจากผลงานแล้ว  โดยธรรมชาติของการบริหารงานบุคคลนายจ้างยังต้องพิจารณาจากกระบวนการหรือวิธีการทำงานที่ถูกต้อง ความขยันเอาใจใส่ในงาน ความมีระเบียบ ความตรงต่อเวลา ความสามารถในการประสานงานกับผู้ร่วมงาน ฯลฯ ตลอดจนความสามารถในการปรับตัวเข้ากับวัฒนธรรมองค์การของนายจ้างได้อีกด้วย สำหรับเงื่อนเวลาในการทดลองงานก็ไม่มีกฎหมายกำหนดไว้เช่นกัน 

          อย่างไรก็ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงานมาตรา 118 บัญญัติว่า “ให้นายจ้างจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้างซึ่งเลิกจ้างดังต่อไปนี้

(1) ลูกจ้างซึ่งทำงานครบ 120 วัน แต่ไม่ครบ 1 ปี ให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย 30 วัน หรือ…..”  ซึ่งแปลความได้ว่า หากนายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างก่อนครบ 120 วัน นับแต่วันเริ่มงาน (เลิกจ้างระหว่างวันทำงานวันแรกจนถึงวันที่ 119 ) นายจ้างไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยแก่ลูกจ้าง แต่ต้องหมายความว่าลูกจ้างมีผลงาน  ตลอดจนความประพฤติไม่เหมาะสมแก่การทำงานจริง ๆ ด้วยมิใช่การกลั่นแกล้งหรือการไม่ชอบขี้หน้ากันเป็นการส่วนตัวและหากการเลิกจ้างเกิดขึ้นด้วยเหตุผลของการไม่ผ่านการทดลองจริง ๆ แล้วไซร้ ก็จะเป็นการเลิกจ้างที่เป็นธรรมอีกด้วย ทั้งนี้ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4216/2528  สำหรับจำนวนครั้งที่จะทดลองงาน  กฎหมายก็ไม่ได้กำหนดไว้ว่า นายจ้างจะทดลองงานลูกจ้างได้กี่ครั้งกี่คราว ดังนั้นจึงขึ้นอยู่กับข้อตกลงระหว่างนายจ้างกับลูกจ้างเองว่ามีอยู่ต่อกันอย่างไรบ้างซึ่งจะกี่ครั้งก็ได้ และแต่ละครั้งแต่ละคราวจะเป็นระยะเวลาเท่าไดก็ได้ หรืออาจทดลองงานกันเป็นปีก็ได้ (แต่หากจะเลิกจ้างเมื่อลูกจ้างได้ทำงานมาแล้วครบ 120 วันโดยที่ลูกจ้างไม่ได้กระทำผิดใด ๆ ตามมาตรา 119 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 นายจ้างมีหน้าที่ต้องจ่ายค่าชดเชยแก่ลูกจ้างนั่นเอง) เมื่อทดลองงานแล้วผลงานหรือความประพฤติที่เกี่ยวกับงานไม่เป็นที่น่าพอใจหรือไม่เป็นไปตามมาตรฐานที่นายจ้างกำหนด นายจ้างจึงให้ทดลองงานต่อสามารถทำได้  ซึ่งขึ้นอยู่กับข้อตกลงระหว่างนายจ้างกับลูกจ้างดังที่ได้กล่าวมาแล้ว อย่างไรก็ตามต้องนำระยะเวลาของการทดลองงานแต่ละช่วงมารวมกันเพื่อปกป้องรักษาสิทธิของลูกจ้างตามกฎหมายด้วย[2]

          สิทธิของลูกจ้างทดลองงาน

            ในสายตาของกฎหมายลูกจ้างก็คือลูกจ้างเท่านั้น ไม่มีการแยกประเภทว่า เป็นลูกจ้างทดลองงาน หรือลูกจ้างประจำ (บางสถานประกอบการเรียกว่า ลูกจ้างสามัญก็มี) การแยกเป็นลูกจ้างทดลองงาน หรือลูกจ้างประจำเป็นเรื่องของความจำเป็นทางด้านการบริหารงานบุคคลเท่านั้น มิใช่แยกด้วยอำนาจของกฎหมาย  ดังนั้นไม่ว่าจะเป็นลูกจ้างทดลองงาน หรือลูกจ้างประจำต่างได้รับสิทธิและความคุ้มครองจากกฎหมายคุ้มครองแรงงานโดยเสมอภาคกัน เช่น มีสิทธิในวันหยุดพักผ่อนประจำปีเมื่อทำงานมาแล้วครบ 1 ปี, วันลาป่วยปีละ 30 วันทำงาน, ลูกจ้างหญิงมีวันลาเพื่อการคลอดบุตรได้ครรภ์ละ 90 วันทำงาน, สิทธิในกองทุนประกันสังคมและกองทุนเงินทดแทน ฯลฯ แต่ในสถานประกอบการของนายจ้างนั้น นายจ้างสามารถวางระเบียบเกี่ยวกับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการภายในสถานประกอบการของตนแก่ลูกจ้างทดลองงานให้แตกต่างจากลูกจ้างประจำอย่างไรก็ได้เพราะเป็นอำนาจจัดการของนายจ้างนั่นเอง (Management Right) [3] เช่น อาจกำหนดว่า ลูกจ้างทดลองงานยังไม่มีสิทธิเบิกค่ารักษาพยาบาลตามระเบียบของนายจ้างจนกว่าจะผ่านการทดลองงานและบรรจุเป็นลูกจ้างประจำแล้วก็ได้

หน้าที่ของลูกจ้างทดลองงาน

เนื่องจากสัญญาจ้างแรงงานเป็นสัญญาซึ่งบุคคลหนึ่งเรียกว่าลูกจ้างตกลงทำงานให้แก่บุคคลอีกคนหนึ่งเรียกว่า นายจ้าง และนายจ้างตกลงจะให้สินจ้างตลอดเวลาที่ทำงานให้และลูกจ้างจะต้องปฏิบัติตามคำสั่ง ตลอดจนข้อบังคับ กฎระเบียบต่างๆ ในสถานประกอบการของนายจ้าง การจงใจขัดคำสั่งก็ดี หรือการละเลยไม่นำพาต่อคำสั่งของนายจ้าง ถือว่าเป็นการประพฤติผิดสัญญาจ้างแรงงานและแข็งขืนต่ออำนาจบังคับบัญชาของนายจ้าง นายจ้างย่อมมีอำนาจลงโทษหรือหากทำผิดร้ายแรงก็สามารถเลิกจ้างได้  ดังนั้นลูกจ้างจึงมีหน้าที่ทำงานให้แก่นายจ้างตามที่นายจ้างมอบหมายให้บังเกิดผลงานเป็นที่น่าพึงพอใจหรือเป็นไปตามมาตรฐานของนายจ้าง เมื่อลูกจ้างพร้อมทำงานให้แก่นายจ้างแต่นายจ้างไม่มีงานให้ทำ นายจ้างมีหน้าที่ต้องจ่ายค่าจ้างในช่วงที่ไม่มีงานทำให้แก่ลูกจ้างด้วย (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 118/2525, 1479/2526) ทั้งลูกจ้างทดลองงานยังมีหน้าที่เช่นพนักงานประจำทั่วไป เช่น เข้า-ออกงานตามที่นายจ้างกำหนด ต้องปฏิบัติตามคำสั่งที่เป็นธรรมและชอบด้วยกฎหมายของผู้บังคับบัญชา  ต้องจ่ายเงินสมทบเข้ากองทุนประกันสังคมและต้องปฏิบัติตามข้อบังคับการทำงานอื่นๆ ของนายจ้างอีกด้วย

            การวัดและประเมินผลการทดลองงาน และการผ่านการทดลองงาน
          กฎหมายคุ้มครองแรงงานไม่ได้กำหนดรูปแบบและหลักเกณฑ์การวัดและประเมินผลการทดลองงานไว้ ดังนั้นนายจ้างจะกำหนดรูปแบบและหลักเกณฑ์การวัดและประเมินผลการทำงานไว้อย่างไรก็ได้  ทั้งนี้น่าจะขึ้นอยู่กับธรรมชาติและลักษณะของงานที่มอบหมายให้ลูกจ้างทำ ซึ่งโดยหลักวิชาการบริหารงานบุคคลก็จะเป็นไปตามคำบรรยายลักษณะงาน (Job Description) แล้วนำคำบรรยายลักษณะงานดังกล่าวมาสร้างเป็นแบบวัดและประเมินผลต่อไปซึ่งจะมีรายการวัดกี่รายการอะไรบ้างขึ้นอยู่กับธรรมชาติของงานดังที่ได้กล่าวมาแล้ว

          นอกจากนี้ในเรื่องของการบริหารงานบุคคลในส่วนที่ว่าด้วยการวัดและประเมินผลงานต้องอยู่บนพื้นฐานของความเป็นธรรม ความเป็นเหตุเป็นผล และปราศจากอคติ หรือการกลั่นแกล้งใด ๆ ซึ่งเมื่อวัดและประเมินผลงานแล้วปรากฏว่า ลูกจ้างสามารถทำงานให้นายจ้างจนเป็นที่พอใจก็ดี หรือผ่านมาตรฐานขั้นต่ำตามเกณฑ์การวัดและประเมินผลงานที่นายจ้างกำหนดแล้วก็ดี นายจ้างก็จะทำการบรรจุลูกจ้างเป็นลูกจ้างประจำต่อไป แต่ในทางกฎหมายเมื่อพ้นกำหนดระยะเวลาทดลองงานแล้ว ซึ่งอาจเป็น 90, 100 หรือ 120 วันก็ได้ ซึ่งก็แล้วแต่เนื้อหาของข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้างเองว่ากำหนดไว้เป็นกี่วัน[4] จะถือว่าลูกจ้างผ่านการทดลองงานแล้วหรือยัง ในกรณีนี้หากลูกจ้างยังคงทำงานต่อมาและนายจ้างก็ไม่ได้ทักท้วงใด ๆ ต้องถือโดยปริยายแล้วว่า นายจ้างยอมรับในผลงานที่ผ่านมาและถือว่าลูกจ้างผ่านการทดลองงานแล้ว แต่การที่ลูกจ้างจะได้รับสิทธิเต็มตามระเบียบข้อบังคับของนายจ้างในฐานะลูกจ้างประจำหรือไม่ต้องพิจารณาจากระเบียบภายในของนายจ้างประกอบด้วย เช่น หากระเบียบภายในกำหนดว่าพนักงานทดลองงานจะถือว่าเป็นพนักงานประจำได้ต่อเมื่อต้องมีคำสั่งบรรจุแต่งตั้งเป็นลูกจ้างประจำเป็นหนังสือก่อน เป็นต้น ดังนั้นแม้ลูกจ้างจะทำงานเกินระยะเวลาทดลองงานและถือโดยปริยายแล้วว่าผ่านการทดลองงานก็ตาม แต่ก็ยังไม่ถือว่าเป็นพนักงานประจำเพราะยังไม่มีคำสั่งแต่งตั้งเป็นพนักงานประจำเป็นหนังสือนั่นเอง ดังนั้นตราบเท่าที่ยังไม่มีหนังสือแต่งตั้งจึงไม่มีสิทธิดั่งพนักงานประจำ เช่น อาจไม่มีสิทธิเบิกค่ารักษาพยาบาล หรือไม่มีสิทธิได้รับการพิจารณาเพื่อขึ้นเงินเดือนประจำปีเป็นต้น สิ่งที่กล่าวเหล่านี้ขึ้นอยู่กับกฎระเบียบข้อบังคับภายในสถานประกอบการของนายจ้างแต่ละแห่งเป็นสำคัญ หากนายจ้างประเมินผลการทดลองงานและให้ลูกจ้างผ่านการทดลองงานแต่จะไม่บรรจุเป็นลูกจ้างประจำ ลูกจ้างสามารถแก้ไขหรือทำได้อย่างไรบ้าง กรณีนี้ต้องพิจารณาจากระเบียบภายในของนายจ้างเอง หากนายจ้างมีระเบียบภายในกำหนดว่าชัดเจนว่า เมื่อประเมินผลงานและลูกจ้างผ่านการทดลองแล้วนายจ้างจะต้องบรรจุลูกจ้างเป็นพนักงานประจำแล้ว แต่ถ้านายจ้างไม่บรรจุก็ถือได้ว่านายจ้างผิดข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้างแล้ว ลูกจ้างสามารถฟ้องศาลให้บรรจุตนเองเป็นพนักงานประจำเพื่อมีสิทธิและหน้าที่ตามระเบียบ หรือข้อบังคับการทำงานต่อไปได้ แต่หากไม่มีระเบียบกำหนดไว้ชัดเจนหรือโดยปริยายก็ถือได้ว่าเป็นอำนาจจัดการหรืออำนาจบังคับบัญชาโดยปกติของนายจ้างที่จะดำเนินการบริหารงานบุคคลภายในองค์การของตนเองอย่างไรก็ได้ ศาลไม่อาจก้าวล่วงอำนาจบังคับบัญชานั้นได้

            การเลิกจ้างลูกจ้างทดลองงาน
ดังที่ได้กล่าวมาบ้างแล้ว หากเลิกจ้างลูกจ้างทดลองงานก่อนครบกำหนด 120 วันนายจ้างไม่ต้องรับผิดชอบจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้าง แต่หากครบกำหนด 120 วันแล้วและลูกจ้างยังคงทดลองงานตลอดมาแล้วนายจ้างจะเลิกจ้างเพราะสาเหตุลูกจ้างไม่ผ่านการทดลองงาน ในกรณีดังกล่าวเมื่อไม่ปรากฏว่าลูกจ้างทดลองงานได้กระทำผิดตามมาตรา 119 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 เช่น ไม่ได้ทุจริตต่อหน้าที่ก็ดี ไม่ได้กระทำผิดอาญาโดยเจตนาต่อนายจ้างก็ดี ไม่ได้จงใจทำให้นายจ้างเสียหายก็ดี ฯลฯ เป็นต้น แม้นายจ้างจะสามารถเลิกจ้างลูกจ้างทดลองได้แต่ก็ต้องจ่ายค่าชดเชยใดตามกฎหมาย เพราะไม่เข้าข้อยกเว้นที่ไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยนั่นเอง แต่จะจ่ายค่าชดเชยมากน้อยเพียงใดย่อมขึ้นอยู่กับระยะเวลาการทำงาน ในกรณีที่การทดลองงานมีหลายช่วงต้องนับทุกช่วงของการทดลองงานรวมเข้าด้วยกันด้วยจึงจะถูกต้องตามกฎหมาย

สำหรับสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงนั้น (ภาษาชาวบ้านมักเรียกกันว่าค่าตกใจ หรือ เดิมมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3181/2530 วินิจฉัยว่า ลูกจ้างที่ทดลองปฏิบัติงานอาจเป็นลูกจ้างประจำได้ แต่ยังหาใช่ลูกจ้างประจำ ดังนั้นนายจ้างอาจมีสิทธิเลิกจ้างได้ในระหว่างทดลองงานโดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า  และไม่ต้องจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า แต่ปัจจุบันมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2364/2545 วินิจฉัยว่า “…..โดยบทบัญญัติมาตรา 17 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มิได้มีข้อยกเว้นไว้ว่าการเลิกจ้างระหว่างทดลองงานนั้นไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า ดังนั้นนายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างระหว่างทดลองงานจึงต้องบอกเลิกสัญญาจ้างเป็นหนังสือให้แก่ลูกจ้างทราบล่วงหน้าเช่นกัน“  ดังนั้นคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3181/2530 จึงถูกทับโดยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2364/2545 แล้ว จึงเป็นที่ยุติได้ว่า หากนายจ้างจะเลิกจ้างลูกจ้างทดลองเพราะสาเหตุไม่ผ่านทดลองงานต้องบอกกล่าวล่วงหน้าเช่นกัน  โดยบอกกล่าวล่วงหน้า  ในขณะเมื่อถึงหรือก่อน จะถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวใดคราวหนึ่งเพื่อเป็นผลให้เลิกสัญญาจ้างแรงงานกันเมื่อถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวถัดไป ทั้งนี้ตามมาตรา 17 วรรคสองแห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541

           อย่างไรดีเพื่อความชัดเจนและไม่ต้องโต้เถียงกันอีกต่อไป ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน ฉบับแก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ.2551 มาตรา 17 วรรคสามที่แก้ไขใหม่บัญญัติว่า”.....ทั้งนี้ให้ถือว่าสัญญาจ้างทดลองงานเป็นสัญญาจ้างที่ไม่มีกำหนดระยะเวลาด้วย “ดังนั้นแม้จะเป็นลูกจ้างที่กำลังอยู่ในระหว่างทดลองงาน หากจะเลิกจ้างนายจ้างก็ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าเสมอ ตามบทบัญญัติที่แก้ไขเพิ่มเติมนี้

          การเลิกจ้างด้วยสาเหตุไม่ผ่านการทดลองงานเป็นการเลิกจ้างที่เป็นธรรมหรือไม่

          หากนายจ้างมีหลักเกณฑ์การทดลองงาน การวัดและประเมินผลการทดลองงานอย่างชัดเจนและปฏิบัติหลักเกณฑ์นั้นแล้วและลูกจ้างมีผลงานไม่เป็นที่พอใจก็ดี ไม่ผ่านตามมาตรฐานขั้นต่ำที่นายจ้างกำหนดก็ดี และไม่ใช่การกลั่นแกล้ง หรือมีอคติใด ๆ ย่อมเป็นการเลิกจ้างที่เป็นธรรม ทั้งนี้ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4216/2528 เว้นแต่ลูกจ้างมีพยานหลักฐานใด ๆ มาแสดงว่าตนเองสามารถทำงานได้ตามเกณฑ์ขั้นต่ำของนายจ้างจนผ่านการทดลองงานแล้วแต่นายจ้างหรือหัวหน้างานกลั่นแกล้งหรือแค้นเคืองเป็นส่วนตัวกับตน หรือมีอคติกับตนจึงไม่ให้ตนเองผ่านทดลองงานและเลิกจ้างเสีย

          แต่ทางปฏิบัติแม้มีความเป็นไปได้ที่จะสู้คดี แต่ยากมากที่จะพิสูจน์ให้ศาลเห็นได้อย่างปราศจากข้อสงสัยใด ๆ เพราะนายจ้างใช้อำนาจจัดการลงมือวัดและประเมินผลงานเองนั่นเองอีกทั้งการประเมินผลว่าผ่านการทดลองงานหรือไม่ นายจ้างเองก็ไม่ได้พิจารณาเพียงแค่ผลงานอย่างเดียวเท่านั้น ในภาคปฏิบัตินายจ้างยังต้องพิจารณาตัวแปรอื่นอีกมากมาย เช่น ความประพฤติ การมีมนุษยสัมพันธ์ การประสานงาน การตรงต่อเวลา ความมีวินัยและอื่น ๆ อีกมาก

--------------------------------------------------

- ต่อไปนี้ทุกคนคงเข้าใจแล้วว่า การทดลองงานมีที่มาอย่างใด  ต่อไปจะเป็นเรื่องเลิกจ้างมราเป็นธรรม และการได้รับค่าชดเชย

-  ทุกคนมีสิทธิรู้กฎหมาย

---------------------------------------------------

การเลิกจ้างที่เอาเปรียบลูกจ้าง

ผมเข้าทำงานที่บริษัทปูน เป็นผู้จัดการทั่วไป เมื่อวันที่ 13 ตุลาคม 2539 เงินเดือน 40,500 บาท ประวัติการทำงานดีมาตลอด แต่เมื่อวันที่ 25 กันยายน 2542 ฝ่ายบุคคลบอกให้ผมเขียนใบลาออก และจะให้เงิน 3 เดือน ถ้าไม่เขียนใบลาออกก็จะเลิกจ้าง ผมอาจจะไม่ได้รับเงินก็ได้ ผมเลยเซ็นลาออก ตอนนี้ผมนั่งทบทวนดูผมเหลือเวลาเพียง 18 วันอายุงานก็ครบ 3 ปีแล้ว ถ้าผมถูกเลิกจ้าง จะได้รับค่าชดเชย 6 เดือน ผมถูกหลอกให้เขียนใบลาออก ผมจะฟ้องเรียก 6 เดือนได้ไหม

 ในปี 2542 ที่ผ่ามา ดิฉันได้ฟังความทุกข์ของลูกจ้างที่นายจ้างกำลังจะเลิกจ้างด้วยวิธีเดียวกับผู้ถาม เพื่อประหยัดการจ่ายเงินค่าชดเชย ถ้าลูกจ้างคนไหนไม่เชื่อ นายจ้างขู่ว่ามีความผิดฐานขัดคำสั่ง ของผู้บังคับบัญชา แต่ถ้าลาออก อาจจะได้ผลตอบแทนเท่านั้นเท่านี้ บางคนงง ไม่รู้จะทำอย่างไร เดิมใช้ประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 103 เรื่องการคุ้มครองแรงงาน บัญญัติเรื่องเงินชดเชย ดังนี้

1. ลูกจ้างทำงานครบ 120 วัน แต่ไม่ครบ 1 ปี ให้จ่าย 30 วัน
2. ลูกจ้างทำงานครบ 1 ปี แต่ไม่ครบ 3 ปี ให้จ่าย 90 วัน
3. ลูกจ้างทำงานครบ 3 ปีขึ้นไป ให้จ่าย 180 วัน

 ลูกจ้างก่อนกฎหมายใหม่ที่ทำงานมา 10 ปี 20 ปี หรือ 40 ปี ถ้าถูกเลิกจ้างจะได้ค่าชดเชยเพียง 180 วัน สำหรับลูกจ้างที่ทำงานรัฐวิสาหกิจหรือทำงานบริษัทใหญ่ๆ ไม่ค่อยมีปัญหา เพราะบางที่บริษัทมีเงินสะสม เงินสมทบให้รวมกับเงินชดเชย 180 วัน แต่พวกที่ทำงานบริษัทเล็กๆ ได้ชดเชย 180 วัน ท่านลองคิดดูว่า ลูกจ้างพวกนี้จะอยู่ได้หรือเปล่า

 ส่วนกฎหมายแรงงานใหม่เรียกว่า "พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 มีผลใช้บังคับ วันที่ 19 สิงหาคม 2541" บัญญัติเรื่องค่าชดเชยใหม่เพื่อให้เกิดความเป็นธรรมกับลูกจ้าง ที่ทำงานมานานให้ดีขึ้นตาม "มาตรา 118 ให้นายจ้างจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้างซึ่งเลิกจ้างดังต่อไปนี้

1. ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบ 120 วัน แต่ไม่ครบ 1 ปี ให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย 30 วัน…ฯ
2. ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบ 1 ปี แต่ไม่ครบ 3 ปี ให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย 90 วัน…ฯ
3. ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบ 3 ปี แต่ไม่ครบ 6 ปี ให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย 240 วัน…ฯ
4. ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบ 6 ปี แต่ไม่ครบ 10 ปี ให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย 240 วัน…ฯ
5. ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบ 10 ปีขึ้นไป ให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย 300 วัน…ฯ

 การเลิกจ้างตามมาตรานี้หมายความว่า การกระทำใดที่นายจ้างไม่ให้ลูกจ้างทำงานต่อไป และไม่จ่ายค่าจ้างให้ ไม่ว่าจะเป็นเพราะเหตุสิ้นสุดสัญญาจ้างหรือเหตุอื่นใด และหมายความรวมถึง กรณีที่ลูกจ้างไม่ได้ทำงานและไม่ได้รับค่าจ้าง เพราะกิจการต่อไป

 ความในวรรคหนึ่งมิให้ใช้บังคับแก่ลูกจ้างที่มีกำหนดระยะเวลาการจ้างไว้แน่นอน และเลิกจ้างตามกำหนดระยะเวลานั้น…" เมื่อเปรียบเทียบกันแล้ว ค่าชดเชยตามกฎหมายใหม่กำหนดช่วงอายุมากขึ้น ทำให้นายจ้างบางแห่งหาวิธี "จ่ายน้อย หาคนใหม่ และจ่ายน้อยกว่า" คือ เลิกจ้างคนเก่า ก่อนครบอายุงาน 3 ปี 6 ปี จากนั้นก็รับลูกจ้างใหม่ ทำหนังสือให้ทดลองงาน ทั้งที่กฎหมายใหม่ไม่มีให้ทดลองงาน แต่จ่ายเงินเดือนตามวุฒิซึ่งน้อยกว่าลูกจ้างประจำ ดิฉันไม่แน่ใจว่าต่อไปสังคมบ้านเราจะเป็นสังคมที่เอาเปรียบกันมากขึ้นหรือเปล่า เพราะพฤติการณ์อย่างนี้ เกิดขึ้นกับที่ทำงานที่มีแต่คนมีการศึกษาสูงทั้งนั้น

 การถูกบังคับให้เขียนใบลาออก ตามปัญหานี้ ดิฉันมีความเห็นว่า "เป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม" เพราะนายจ้างมีเจตนาที่จะให้ลูกจ้างออกก่อนครบอายุงานที่จะต้องจ่ายค่าชดเชย ผลต่างระหว่างเงินชดเชย 90 วัน กับ 180 วัน คือนายจ้างจ่ายน้อยลงอีก 90 วัน หรือค่าชดเชย 180 วัน กับ 240 วัน คือนายจ้างจ่ายน้อยลงอีก 60 วัน ปัจจุบันจึงใช้วิธีนี้บังคับให้ลูกจ้างออกก่อนกำหนดครบอายุงาน ลูกจ้างบางรายถูกหลอกให้ "เขียนใบลาออก" หลังจากเขียนใบลาออกเสร็จ นายจ้างไม่ให้อะไรเลย อ้างว่าลาออกไม่ต้องจ่ายอะไร เพราะถือว่าสมัครใจลาออก ระวังนะคะ "อย่าเขียนใบลาออกเป็นอันขาด" ขอให้ท่านมีคำสั่งเลิกจ้าง เมื่อมีคำสั่งแล้ว ก็ถามว่าเลิกจ้างมีความผิดอะไร ถ้าไม่มีความผิด ก็เป็นเลิกจ้างไม่เป็นธรรมเหมือนกัน

 ถ้านายจ้างอ้างว่า ขัดคำสั่งผู้บังคับบัญชา ให้ลูกจ้างไปร้องเรียนเจ้าหน้าที่กรมสวัสดิการ คุ้มครองแรงงานของเขตที่ทำงานของท่าน (ถ้าเจ้าหน้าที่คนใดไม่รับร้องเรียนให้ไปที่กระทรวงแรงงานฯ ถนนดินแดง เพื่อขอความเป็นธรรมต่อไป) จากนั้นไปสถานีตำรวจ บอกพฤติการณ์ที่เกิดขึ้น เพื่อให้ตำรวจบันทึกลงประจำวันไว้ แล้วขอถ่ายสำเนาประจำวันให้รับรองความถูกต้องด้วย เพื่อเป็นหลักฐานในคดี ถ้าไม่ลงประจำวันไว้ บางคนอาจไม่เชื่อว่าลูกจ้างถูกหลอกหรือถูกบังคับ เรื่องอย่างนี้เคยเกิดขึ้นมาแล้ว

 กรณีนี้เป็นเรื่องความเจ็บปวดของลูกจ้างที่ถูกหาว่าอ้างลอยๆ ไม่มีหลักฐาน หลังจากนั้นให้กลับไปทำงานตามเดิม ถ้าไปแล้วนายจ้างไม่มอบงานให้ทำ ถือว่านายจ้างเลิกจ้างไม่เป็นธรรม กลับไปที่กรมสวัสดิการคุ้มครองแรงงานอีกครั้ง เพื่อพิจารณาเรื่องเลิกจ้างไม่เป็นธรรม หลังจากนั้นถ้าเจ้าหน้าที่ชี้ขาดแล้ว ถ้าลูกจ้างไม่พอใจ ให้ลูกจ้างไปฟ้องร้องสิทธิต่างๆ ที่เรียกคือ ค่าชดเชยตามอายุงาน ค่าเสียหาย เงินโบนัส สินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า เงินที่ไม่ได้ใช้สิทธิลาพักร้อน ค่าจ้างที่ค้างชำระ รวมทั้งเงินเพิ่มร้อยละ 15 ทุกเจ็ดวันได้ และลูกจ้างอย่าลืมเรียกดอกเบี้ยร้อยละ 15 ต่อปีด้วย คนมีเงินไม่เสียดายเวลา แต่คนจนเวลามีคุณค่า ลูกจ้างบางคนฟ้องเรียกเงินไม่กี่พันบาท แต่สู้คดีเป็นปีไม่ได้เรียกดอกเบี้ย สุดท้ายได้เงินน้อยกว่าค่ารถที่เดินทางเสียอีก ขอให้ต่อสู้ด้วยจิตใจที่เข้มแข็งนะคะ

 ยามเศรษฐกิจเฟื่องฟู ไม่ใช่ลูกจ้างเหล่านี้หรือที่ทำงานให้ถึงขนาดบางท่านเป็นมหาเศรษฐี แต่ยามเศรษฐกิจตกต่ำ มหาเศรษฐีก็ขับไล่ไสส่งลูกจ้างเพื่อลดภาระ ไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย อย่างนี้ทำถูกไหม

--------------------------------------------

(http://www.suretax-accounting.com/articles/law/223.html) สนง.บัญชี

อายุความสิทธิเรียกร้องในคดีแรงงาน

• เงินเดือน และเงินอื่นๆที่มีกำหนดการจ่ายเป็นระยะ   5  ปี
• ค่าจ้างคนงาน คนงานประจำโรงงานหัตถกรรม กรรมการรายวันช่างฝีมือ   2 ปี                  
• ค่าล่วงเวลา ค่าทำงานวันหยุด ค่าล่วงเวลาในวันหยุด  ค่าทำงานในวันหยุดพักผ่อนประจำปี   2  ปี                                             
• ค่าทำศพ ค่ารักษาพยาบาล ค่าทดแทน10 ปี                                                               
• ค่าชดเชย สินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า ค่าเสียหายจากการเลิกจ้างไม่เป็นธรรม สิทธิเรียกร้องจากการผิดสัญญาจ้าง   10 ปี
• ฟ้องเรียกบำเหน็จส่วนที่ขาด      10 ปี
• ฟ้องดอกเบี้ยค้างชำระ เงินค้างจ่าย  เช่น เงินเดือน เงินปี เงินบำนาญ  หรือเงินอื่นๆที่มีกำหนดการจ่ายเป็นเวลา   5 ปี                                                                                                

           ฟ้องนายจ้างให้ส่งเงินสมทบเข้ากองทุนเงินทดแทน     10  ปี         

กฎหมายแรงงานไม่ได้กำหนดไว้โดยเฉพาะว่าการเลิกจ้างลูกจ้างตามสัญญาจ้างทดลองงานไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า เมื่อนายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างทดลองงานโดยที่ไม่ได้บอกกล่าวการเลิกจ้างล่วงหน้าเป็นหนังสือตามที่กฎหมายกำหนดไว้ นายจ้างจึงต้องจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า

                       คำพิพากษาศาลฎีกาที่  5131/2550

           ตาม พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 มาตรา 17 วรรคสอง ไม่มีข้อยกเว้นว่าการเลิกจ้างในระหว่างการทดลองงานตามสัญญาจ้างทดลองงานที่ไม่มีกำหนดระยะเวลาการจ้างไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า เมื่อจำเลยที่ 1 ผู้เป็นนายจ้างไม่ได้บอกกล่าวเลิกจ้างล่วงหน้าเป็นหนังสือให้โจทก์ผู้เป็นลูกจ้างทราบในเมื่อถึงหรือก่อนจะถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างเพื่อให้เป็นผลเลิกสัญญากันเมื่อถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวถัดไปข้างหน้า จำเลยที่ 1 จึงต้องจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าแก่โจทก์

           ตาม พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 มาตรา 118 ไม่ได้บัญญัติยกเว้นให้นายจ้างไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้างซึ่งถูกเลิกจ้างในระหว่างการทดลองงานหรือตามสัญญาจ้างทดลองงานจึงต้องนับระยะเวลาการทำงานตั้งแต่วันเข้าทำงานเป็นลูกจ้างจนถึงวันเลิกจ้างเป็นระยะเวลาทำงานเพื่อเป็นฐานในการจ่ายค่าชดเชย
________________________________

          โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า 1 เดือน เป็นเงิน 7,000 บาท และค่าชดเชยเท่ากับค่าจ้าง 30 วัน เป็นเงิน 7,000 บาท รวมเป็นเงินทั้งสิ้น 14,000 บาท ให้แก่โจทก์
          จำเลยทั้งสองให้การด้วยวาจาขอให้ยกฟ้อง
          ศาลแรงงานกลางพิพากษาให้จำเลยที่ 1 ชำระสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า 7,000 บาท และค่าชดเชย 7,000 บาท รวมเป็นเงินทั้งสิ้น 14,000 บาท ให้แก่โจทก์ และให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 2
          จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา
          ศาลฎีกาแผนกคดีแรงงานวินิจฉัยว่า ศาลแรงงานกลางฟังข้อเท็จจริงว่า เมื่อวันที่ 3 สิงหาคม 2547 จำเลยที่ 1 จ้างโจทก์เข้าทำงานโดยให้ทดลองงานในตำแหน่งเจ้าหน้าที่ประชาสัมพันธ์ ได้รับค่าจ้างเดือนละ 7,000 บาท กำหนดจ่ายค่าจ้างทุกวันสิ้นเดือน เมื่อครบกำหนดระยะเวลาทดลองงานแล้วจำเลยที่ 1 เห็นว่าการทำงานของโจทก์มีข้อผิดพลาดผลการประเมินโจทก์ไม่ผ่านการทดลองงาน จำเลยที่ 1 จึงให้โจทก์แก้ไขปรับปรุงการทำงานแล้วจะประเมินผลการทดลองงานอีกครั้งหนึ่ง ต่อมาวันที่ 3 กุมภาพันธ์ 2548 จำเลยที่ 1 มีหนังสือยกเลิกการทดลองงานและให้โจทก์พ้นจากการปฏิบัติหน้าที่ตั้งแต่วันที่ 28 กุมภาพันธ์ 2548 มีปัญหาวินิจฉัยประการแรกว่า จำเลยที่ 1 ต้องบอกเลิกสัญญาจ้างซึ่งเป็นสัญญาทดลองการจ้างแรงงานเป็นหนังสือให้โจทก์ทราบล่วงหน้าตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2540 มาตรา 17 วรรคสอง หรือไม่ เห็นว่า ศาลแรงงานกลางรับฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยที่ 1 รับโจทก์เข้าทำงานโดยให้ทดลองงานในตำแหน่งเจ้าหน้าที่ประชาสัมพันธ์ ซึ่งตามสัญญาทดลองการจ้างแรงงาน ข้อ 1 ระบุว่า “ผู้จ้างตกลงจ้างผู้รับจ้างเป็นประชาสัมพันธ์ทดลองงานของโรงเรียนวิชัยวิทยา เชียงใหม่ ตั้งแต่วันที่ 3 สิงหาคม 2547 ถึงวันที่ 31 ตุลาคม 2547 (เป็นเวลา 3 เดือน) ในอัตราค่าจ้างเดือนละ 7,000.00 บาท (เจ็ดพันบาทถ้วน)” และตามหนังสือการสังเกตการณ์ผลงานของเจ้าหน้าที่ซึ่งเป็นหนังสือสังเกตการณ์ผลงานของโจทก์ โจทก์ได้คะแนนรวมจากการประเมินผลงาน 11 คะแนน จาก 35 คะแนน หนังสือดังกล่าวระบุว่า “คุณมีการผิดพลาดในงานเอกสารและทำงานล่าช้า คุณควรมีการปรับปรุงการทำงาน ทางโรงเรียนจะพิจารณาการผ่านงานของคุณในครั้งที่สอง และแจ้งให้คุณทราบอีกครั้งเมื่อสิ้นสุดภาคเรียน” จึงเป็นกรณีที่จำเลยที่ 1 ตกลงให้โจทก์ทดลองงานต่อไปหลังจากที่ครบกำหนดตามสัญญาทดลองการจ้างแรงงาน ข้อ 1 ไปจนถึงสิ้นสุดภาคเรียนโดยไม่ได้กำหนดวันที่ให้ชัดเจนว่าจะสิ้นสุดการทดลองงานวันใดดังเช่นที่ระบุในสัญญาทดลองการจ้างแรงงาน การที่จำเลยที่ 1 ให้โจทก์ทำงานต่อมาจึงไม่แน่ว่าสัญญาจ้างจะสิ้นสุดลงเมื่อใดจึงเป็นสัญญาจ้างที่ไม่มีกำหนดระยะเวลา เมื่อสัญญาทดลองการจ้างแรงงาน (สัญญาจ้างทดลองงาน) เป็นสัญญาจ้างที่ไม่มีกำหนดระยะเวลาการบอกเลิกสัญญาจ้างจึงอยู่ในบังคับของพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 มาตรา 17 วรรคสอง ซึ่งไม่มีข้อยกเว้นว่าการเลิกจ้างในระหว่างทดลองงานไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า ดังนั้น เมื่อจำเลยที่ 1 บอกเลิกสัญญาจ้างโดยไม่ได้บอกกล่าวล่วงหน้าเป็นหนังสือให้โจทก์ทราบในเมื่อถึงหรือก่อนจะถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวหนึ่งคราวใดเพื่อให้เป็นผลเลิกสัญญากันเมื่อถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวถัดไปข้างหน้า จำเลยที่ 1 จึงต้องจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าแก่โจทก์ ไม่จำต้องวินิจฉัยต่อไปตามอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 ว่า ที่ศาลแรงงานกลางวินิจฉัยว่าสัญญาทดลองการจ้างแรงงานสิ้นสุดลงในวันที่ 31 มกราคม 2548 ขัดต่อพยานหลักฐานในสำนวนหรือไม่ เพราะไม่ทำให้ผลแห่งคดีเปลี่ยนแปลง อุทธรณ์จำเลยที่ 1 ประการแรกนี้ฟังไม่ขึ้น

        มีปัญหาวินิจฉัยประการสุดท้ายว่า ต้องนับระยะเวลาทดลองงานรวมเข้าเป็นระยะเวลาการทำงานของโจทก์เพื่อเป็นฐานในการจ่ายค่าชดเชยหรือไม่ เห็นว่า พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 มาตรา 118 (1) บัญญัติให้นายจ้างจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้างซึ่งเลิกจ้าง โดยลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบหนึ่งร้อยยี่สิบวันแต่ไม่ครบหนึ่งปีให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้ายสามสิบวันหรือไม่น้อยกว่าค่าจ้างของการทำงานสามสิบวันสุดท้ายสำหรับลูกจ้างซึ่งได้รับค่าจ้างตามผลงานโดยคำนวณเป็นหน่วย ไม่ได้บัญญัติข้อยกเว้นให้นายจ้างไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้างซึ่งเลิกจ้างในระหว่างการทดลองงานหรือตามสัญญาจ้างทดลองงาน จึงต้องนับระยะเวลาการทำงานตั้งแต่วันเข้าทำงานเป็นลูกจ้างไม่ว่าจะมีการทดลองงานหรือไม่จนถึงวันเลิกจ้าง หากลูกจ้างทำงานติดต่อกันครบหนึ่งร้อยยี่สิบวันแล้วถูกเลิกจ้างโดยมิใช่กรณีหนึ่งกรณีใดที่ไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 มาตรา 119 นายจ้างต้องจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้างซึ่งเลิกจ้างดังกล่าว เมื่อโจทก์เข้าทำงานเป็นลูกจ้างจำเลยที่ 1 ตั้งแต่วันที่ 3 สิงหาคม 2547 แล้วถูกเลิกจ้างในวันที่ 28 กุมภาพันธ์ 2548 ซึ่งตามหนังสือแจ้งผลการทดลองงานไม่ได้ระบุเหตุผลว่าเป็นการเลิกจ้างกรณีหนึ่งกรณีใดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 มาตรา 119 จำเลยที่ 1 จึงต้องจ่ายค่าชดเชยให้แก่โจทก์ไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้ายสามสิบวัน อุทธรณ์จำเลยที่ 1 ประการสุดท้ายจึงฟังไม่ขึ้นเช่นกัน
          พิพากษายืน
( รัตน กองแก้ว - พิชิต คำแฝง - สุทัศน์ ศิริมหาพฤกษ์ )
ศาลแรงงานกลาง - นายวีระชาติ กุลอัศยศิริ
  สัญญาจ้างทดลองงาน 

พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541
มาตรา 118 ให้นายจ้างจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้างซึ่งเลิกจ้างดังต่อไปนี้
(1) ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบหนึ่งร้อยยี่สิบวันแต่ไม่ครบหนึ่งปีให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้ายสามสิบวันหรือไม่น้อยกว่าค่าจ้างของการทำงานสามสิบวันสุดท้ายสำหรับลูกจ้างซึ่งได้รับค่าจ้างตามผลงานโดยคำนวณเป็นหน่วย
(2) ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบหนึ่งปีแต่ไม่ครบสามปีให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้ายเก้าสิบวันหรือไม่น้อยกว่าค่าจ้างของการทำงานเก้าสิบวันสุดท้ายสำหรับลูกจ้างซึ่งได้รับค่าจ้างตามผลงานโดยคำนวณเป็นหน่วย
(3) ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบสามปีแต่ไม่ครบหกปีให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้ายหนึ่งร้อยแปดสิบวันหรือไม่น้อยกว่าค่าจ้างของการทำงานหนึ่งร้อยแปดสิบวันสุดท้ายสำหรับลูกจ้างซึ่งได้รับค่าจ้างตามผลงานโดยคำนวณเป็นหน่วย
(4) ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบหกปีแต่ไม่ครบสิบปีให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้ายสองร้อยสี่สิบวัน หรือไม่น้อยกว่าค่าจ้างของการทำงานสองร้อยสี่สิบวันสุดท้ายสำหรับลูกจ้างซึ่งได้รับค่าจ้างตามผลงานโดยคำนวณเป็นหน่วย
(5) ลูกล้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบสิบปีขึ้นไปให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้ายสามร้อยวันหรือไม่น้อยกว่าค่าจ้างของการทำงานสามร้อยวันสุดท้ายสำหรับลูกจ้างซึ่งได้รับค่าจ้างตามผลงานโดยคำนวณเป็นหน่วย
การเลิกจ้างตามมาตรานี้หมายความว่าการกระทำใดที่นายจ้างไม่ให้ลูกจ้างทำงานต่อไปและไม่จ่ายค่าจ้างให้ไม่ว่าจะเป็นเพราะเหตุสิ้นสุดสัญญาจ้างหรือเหตุอื่นใดและหมายความรวมถึงกรณีที่ลูกจ้างไม่ได้ทำงานและไม่ได้รับค่าจ้างเพราะเหตุที่นายจ้างไม่สามารถดำเนินกิจการต่อไป
ความในวรรคหนึ่งมิให้ใช้บังคับแก่ลูกจ้างที่มีกำหนดระยะเวลาการจ้างไว้แน่นอนและเลิกจ้างตามกำหนดระยะเวลานั้น
การจ้างที่มีกำหนดระยะเวลาตามวรรคสามจะกระทำได้ สำหรับการจ้างงานในโครงการเฉพาะที่มิใช่งานปกติของธุรกิจ หรือการค้าของนายจ้างซึ่งต้องมีระยะเวลาเริ่มต้นและสิ้นสุดของงานที่แน่นอนหรือในงานอันมีลักษณะเป็นครั้งคราวที่มีกำหนดการสิ้นสุดหรือความสำเร็จของงานหรือในงานที่เป็นไปตาม ฤดูกาลและได้จ้างในช่วงเวลาของฤดูกาลนั้นซึ่งงานนั้นจะต้อง แล้วเสร็จภายในเวลาไม่เกินสองปีโดยนายจ้างและลูกจ้างได้ ทำสัญญาเป็นหนังสือไว้ตั้งแต่เมื่อเริ่มจ้าง

มาตรา 17 สัญญาจ้างย่อมสิ้นสุดลงเมื่อครบกำหนดระยะเวลาในสัญญาจ้างโดยมิต้องบอกกล่าวล่วงหน้า
ในกรณีที่สัญญาจ้างไม่มีกำหนดระยะเวลานายจ้างหรือลูกจ้างอาจบอกเลิกสัญญาจ้างโดยบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นหนังสือให้อีกฝ่าย หนึ่งทราบในเมื่อถึงหรือก่อนจะถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวหนึ่งคราวใดเพื่อให้เป็นผลเลิกสัญญากันเมื่อถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราว ถัดไปข้างหน้าก็ได้ แต่ไม่จำเป็นต้องบอกกล่าวล่วงหน้าเกินสามเดือน
ในกรณีที่นายจ้างเป็นฝ่ายบอกเลิกสัญญาจ้าง ถ้านายจ้างไม่ได้ระบุเหตุผลไว้ในหนังสือบอกเลิกสัญญาจ้าง นายจ้างจะยกเหตุตาม มาตรา 119 ขึ้นอ้างในภายหลังไม่ได้
การบอกเลิกสัญญาจ้างตามวรรคสอง นายจ้างอาจจ่ายค่าจ้าง ให้ตามจำนวนที่จะต้องจ่ายจนถึงเวลาเลิกสัญญาตามกำหนดที่บอก กล่าวและให้ลูกจ้างออกจากงานทันทีได้และให้ถือว่าการจ่ายค่าจ้าง ให้แก่ลูกจ้างตามวรรคนี้ เป็นการจ่ายสินจ้างให้แก่ลูกจ้างตาม มาตรา 582 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
การบอกกล่าวล่วงหน้าตาม มาตรานี้ไม่ใช้บังคับแก่การเลิกจ้างตาม มาตรา 119 แห่งพระราชบัญญัตินี้ และ มาตรา 583 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 118 ให้นายจ้างจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้างซึ่งเลิกจ้างดังต่อไปนี้
(1) ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบหนึ่งร้อยยี่สิบวันแต่ไม่ครบหนึ่งปีให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้ายสามสิบวันหรือไม่น้อยกว่าค่าจ้างของการทำงานสามสิบวันสุดท้ายสำหรับลูกจ้างซึ่งได้รับค่าจ้างตามผลงานโดยคำนวณเป็นหน่วย
(2) ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบหนึ่งปีแต่ไม่ครบสามปีให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้ายเก้าสิบวันหรือไม่น้อยกว่าค่าจ้างของการทำงานเก้าสิบวันสุดท้ายสำหรับลูกจ้างซึ่งได้รับค่าจ้างตามผลงานโดยคำนวณเป็นหน่วย
(3) ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบสามปีแต่ไม่ครบหกปีให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้ายหนึ่งร้อยแปดสิบวันหรือไม่น้อยกว่าค่าจ้างของการทำงานหนึ่งร้อยแปดสิบวันสุดท้ายสำหรับลูกจ้างซึ่งได้รับค่าจ้างตามผลงานโดยคำนวณเป็นหน่วย
(4) ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบหกปีแต่ไม่ครบสิบปีให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้ายสองร้อยสี่สิบวัน หรือไม่น้อยกว่าค่าจ้างของการทำงานสองร้อยสี่สิบวันสุดท้ายสำหรับลูกจ้างซึ่งได้รับค่าจ้างตามผลงานโดยคำนวณเป็นหน่วย
(5) ลูกล้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบสิบปีขึ้นไปให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้ายสามร้อยวันหรือไม่น้อยกว่าค่าจ้างของการทำงานสามร้อยวันสุดท้ายสำหรับลูกจ้างซึ่งได้รับค่าจ้างตามผลงานโดยคำนวณเป็นหน่วย

3. ค่าเสียหายจากการเลิกจ้าง
นายจ้างต้องค่าชดใช้ค่าเสียหายจากการเลิกจ้างไม่เป็นธรรมจำนวนหนึ่ง โดยคำนึงถึงระยะเวลาการทำงาน , อายุ , ความเดือนร้อนของลูกจ้างเมื่อถูกเลิกจ้าง ตาม พ.ร.บ.จัดตั้งและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน มาตรา 49  
        
เว้นแต่

1. ลูกจ้างทุจริตต่อหน้าที่ หรือกระทำความผิดอาญาโดยเจตนาแก่นายจ้าง
2. จงใจทำให้นายจ้างได้รับความเสียหาย
 3. ประมาทเลินเล่อเป็นเหตุให้นายจ้างได้รับความเสียหายอย่างร้ายแรง
4.ฝ่าฝืนข้อบังคับเกี่ยวกับการทำงานหรือระเบียบหรือคำสั่งของนายจ้างอันชอบด้วยกฎหมายและเป็นธรรม  และนายจ้างได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้ว เว้นแต่กรณีร้ายแรงนายจ้างไม่จำเป็นต้องตักเตือน     หนังสือตักเตือนให้มีผลบังคับได้ไม่เกิน 1 ปีนับแต่วันที่ลูกจ้างได้กระทำผิด 
5. ละทิ้งหน้าที่เป็นเวลา 3 วันทำงานติดต่อกันไม่ว่าจะมีวันหยุดคั่นหรือไม่ก็ตามโดยไม่มีเหตุอันสมควร
6. ได้รับโทษจำคุกตามคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก เว้นแต่เป็นโทษสำหรับความผิดที่ได้กระทำโดยประมาทหรือความผิดลหุโทษ   
       
เมื่อถูกเลิกจ้างไม่เป็นธรรม ลูกจ้างต้องทำอย่างไร?

1. ยื่นคำร้องต่อพนักงานตรวจแรงงาน  โดยต่างจังหวัดยื่นที่สำนักงานสวัสดิการและคุ้มครองแรงงานจังหวัด และในเขตกรุงเทพ ยื่นได้ที่กลุ่มงานสวัสดิการและคุ้มครองแรงงาน  

เมื่อได้รับคำร้องแล้วพนักงานตรวจแรงงานก็จะเรียกนายจ้างและลูกจ้างมาสอบถามข้อเท็จจริง และทำการวินิจฉัยว่าเป็นการเลิกจ้างโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่  เมื่อมีคำสั่งออกมาลูกจ้างไม่เห็นชอบด้วย ก็มีสิทธิที่จะอุทธรณ์คำสั่ง พนักงานตรวจแรงงาน ต่ออธิบดีกระทรวงแรงงานและหากลูกจ้างยังไม่พอใจมีสิทธิที่จะร้องขอต่อศาลแรงงานให้เพิกถอนคำสั่งพนักงานตรวจแรงงานได้

2. ยื่นฟ้องต่อศาลแรงงาน
1.ขอให้นายจ้างรับกลับเข้าทำงานในตำแหน่งเดิมและสภาพการจ้างเดิม
2.กรณีไม่อาจทำงานร่วมกันต่อไปได้ สามารพเรียกค่าเสียหายจากการเลิกจ้างไม่เป็นธรรม